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TRIBUNA
junio 2011

El derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores

Francesc Garcia Oltra,
abogado - socio de Affectio Group

 
Francesc Garcia OltraLa libertad sindical, reconocida por el artículo 28.1 de nuestra Constitución, se articula como uno de los derechos fundamentales de más complejo tratamiento y tutela de nuestro ordenamiento jurídico, y no ya sólo porqué su protección se configure, desde una óptica genérica, como una garantía del buen funcionamiento de las relaciones laborales sino que, desde una visión más particular, la regulación que el Estatuto de los Trabajadores (ET) realiza de todas sus manifestaciones viene a dotar de contenido y a definir los parámetros de actuación de todo representante de los trabajadores en el seno de cualquier empresa.
No obstante, a pesar de la manida enumeración de garantías que para estos representantes se recogen en el artículo 68 del ET, y aún y contar con numerosos pronunciamientos judiciales que la interpretan, el ejercicio de la acción sindical y el control de sus mecanismos de garantía son una las cuestiones más problemáticas que se puedan encontrar en la empresa. Cuestiones como la utilización del crédito horario sindical, o su acumulación, o de la prohibición de despido de un representante de los trabajadores con ocasión del ejercicio de actividad sindical suelen, lamentablemente, solucionarse en sede judicial sin que las partes se den margen para encontrar una solución al conflicto mediante negociación o transacción (para las partes suele ser materia de “blanco o negro”).

De ahí que sea exigible en esta materia, quizás más que en otras, un conocimiento previo de la interpretación que los tribunales han definido para cada una de estas prerrogativas, y así, cada uno en su ámbito, saber hasta dónde puede llegar con sus actuaciones.

De entre todas ellas, en nuestra opinión, la que ejerce una mayor protección sobre la libertad sindical es, con el permiso del crédito horario sindical, la recogida en la letra b) del artículo 68 del ET como “el derecho de permanencia en la empresa“ y que se define como la “prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas”.

Esta garantía consiste en discriminar positivamente al representante respecto del resto de trabajadores, al tener el empresario que excluirlo, en perjuicio de otros, del ámbito de afectación de decisiones tales como la amortización de puestos de trabajo, tanto individual como colectiva, por causas económicas, técnicas organizativas o productivas, o la suspensión de su contrato o el traslado de centro de trabajo por idénticas causas.

Dicha discriminación tiene una doble razón de ser, la primera, garantizar el efectivo ejercicio de la acción sindical por el representante de los trabajadores, sea cual sea, el contexto en el que se encuentre la empresa o centro de trabajo afectado por las medidas a adoptar por el empresario.

Por otro lado, es obvio que esta garantía tiene un fuerte componente disuasorio para aquellos empresarios que pretendan limitar la acción sindical en el seno de su empresa, ya que en caso de incumplimiento no sólo se prevé la nulidad de sus actuaciones y obligación de reposición del derecho vulnerado, sino que en ocasiones también comprenden indemnizaciones por los daños causados.

Asimismo, se debe relacionar el ámbito de afectación del representante (a nivel de empresa, o de centro/s de trabajo) con la extensión de la garantía de la permanencia, de tal manera que si la decisión empresarial afecta a una unidad productiva concreta o a un centro de trabajo, los efectos de la garantía de permanencia del representante no quedarían vinculados por la extensión de esa medida, sino por el ámbito de representación que ostenta el delegado de personal o miembro del comité de empresa.

Es decir, que en caso de cierre de centro de trabajo en el que preste servicios un representante de los rabajadores, la aplicación de la garantía de permanencia se efectuará en función de si el representante lo es a nivel del centro de trabajo, en cuyo caso se vería afectado por la medida como el resto de trabajadores del centro; o lo es a nivel de empresa, caso en el que desplegaría efectos su garantía de permanencia por encima de la medida empresarial, y que implicaría que el representante fuese trasladado a otro centro de la empresa para ocupar un puesto funcionalmente equivalente –si los hay–, e incluso en detrimento de algún otro compañero que no estuviese afectado por la medida empresarial inicialmente.

A nuestro criterio, con el reconocimiento que el Tribunal Supremo realiza de esta posibilidad, se alcanza el “techo” de la prerrogativa sindical, puesto que se antepone la permanencia del representante a la de un trabajador inicialmente no afectado por la medida, justificándose dicha posibilidad como la consecuencia de la efectividad de la garantía que tutela la libertad sindical.

Con todo lo expuesto, cabe decir, no obstante, que esta prerrogativa no tiene un carácter absoluto puesto que existen algunos supuestos –extremos– en los que la misma no opera. El más claro ejemplo de estos son las situaciones de cierre empresarial donde el empresario prescinde de toda la plantilla de la empresa y en los que lógicamente, el derecho a la permanencia no puede desplegar sus efectos porqué toda la plantilla se ve afectada por la medida. Tal y como recogen diversas sentencias del Tribunal Supremo, “La garantía es desde luego relativa, y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa a la selección”.
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