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TRIBUNA
diciembre 2005

El pacto de no competencia poscontractual en alta dirección

Luis E. Fernández Pallarés,
director del área Laboral de Pérez-Llorca Abogados

 
Luis E. Fernández PallarésEl pacto de no competencia poscontractual se puede definir como aquel acuerdo por medio del cual el empleado se compromete a no desarrollar una actividad, por sí mismo o por cuenta de terceros, que gire en el mismo ámbito de negocio que el de su anterior empleador; y esto, evidentemente, a cambio de una compensación. Como es sabido, el contrato de alta dirección se fundamenta en un principio básico como es la recíproca confianza que las partes se detentan mutuamente. Este principio es el que permite comprometerse más allá de la extinción de la relación laboral a través del pacto de no competencia poscontractual.
A estos efectos, el artículo 8.3 del RD 1382/1985, que regula la relación laboral especial de alta dirección, faculta a las partes para comprometerse en la obligación de no competencia poscontractual. Asimismo, es necesario resaltar que el referente inmediato de este precepto lo encontramos en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la aplicación del pacto de no competencia una vez extinguido el contrato laboral para los trabajadores que mantengan una relación laboral común. Ambos preceptos mantienen una redacción muy similar, de manera que aquello que mencionamos en este artículo puede ser, en términos generales, extrapolado a los contratos de trabajo ordinarios.

La obligación de no competencia poscontractual encuentra su justificación en el íntimo conocimiento adquirido por el alto directivo sobre todos los ámbitos de gestión de la empresa, de manera que, mediante su aplicación, se trata de evitar que éste pueda ser aprovechado en beneficio propio o de un tercero competidor de aquella, una vez concluida la relación laboral. Sin embargo, este pacto no puede imponer obligaciones de carácter ilimitado al alto directivo, sino que, para ello, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos:
1 Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en el pacto de no competencia. A estos efectos, ¿cuáles son los principales intereses industriales o comerciales que el empresario debe proteger? Podemos considerar que sean todos los relativos a procesos de producción, mano de obra, fabricación, proveedores y clientela.

2 Que se satisfaga al directivo con una compensación económica adecuada. En aquellos supuestos en los cuales las partes no hubiesen fijado la compensación del directivo, el pacto tendrá una difícil salvación, puesto que será considerado nulo de pleno derecho, al tratarse de un requisito esencial para la validez y exigibilidad de la obligación.

3 Por último, que el pacto no tenga una duración superior a dos años, computados desde la fecha de finalización de la relación laboral. Sin embargo, ¿qué sucedería si el contrato fijase una duración de la obligación de no competencia superior a los dos años? En este caso, y por aplicación del artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, se entendería que el plazo fijado en el contrato es el máximo permitido por la ley, es decir, dos años.

Por otra parte, ¿qué sucede si la cláusula no prevé un plazo determinado para la obligación de no competencia? Para este supuesto, si la cláusula cumple con todos los requisitos necesarios para su validez y exigibilidad con esta excepción, esta cuestión habrá de resolverse conforme a los criterios y principios generales de interpretación de contratos. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones expuestas anteriormente determinará la no exigibilidad del pacto o, en su caso, la nulidad del mismo.

Asimismo, se considera condición indispensable para la exigibilidad del pacto el que se haya acordado expresamente entre las partes, bien sea en el propio contrato de trabajo, bien con posterioridad a la celebración de aquél. El hecho de que el pacto deba ser expreso no implica necesariamente que éste tenga que formalizarse por escrito; sin embargo, cuando así ocurre se facilita considerablemente la prueba tanto de su existencia como de las condiciones pactadas.

Uno de los problemas más frecuentes suscitados en las empresas a la hora de ejecutar la cláusula de no competencia pactada con el directivo se produce cuando éstas tratan de eximirse de la aplicación de la misma. Y es que, en ocasiones, estas cláusulas están redactadas de forma que facultan a la empresa para que en la fecha de extinción del contrato la misma pueda optar por dejar sin efecto la obligación; es decir, que, por una parte, permiten al directivo concurrir con la actividad de la empresa y, por otra, a la empresa ahorrarse el abono de la compensación pactada.

Sin embargo, la jurisprudencia se ha mostrado contundente en la interpretación de este tipo de cláusulas al declararlas nulas. Y ello en aplicación del artículo 1.256 del Código Civil, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, de manera que la empresa no puede unilateralmente decidir si desea o no hacer efectivo el pacto de no competencia.

Así pues, la única facultad que tendría la empresa para dejar sin efecto este pacto consistiría en acreditar que el interés industrial o comercial que motivó el acuerdo ha desaparecido en la fecha de extinción del contrato.

Por último, el incumplimiento del pacto de no competencia faculta a la otra para exigir tanto su cumplimiento como la resolución del mismo, todo ello sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que pudiera reclamarse en ambos casos. Sin embargo, debemos hacer una distinción en cuanto a que el incumplimiento se haya producido a causa del empresario o del alto directivo:

1 En el supuesto de que el empresario incumpla su obligación de pago de la compensación pactada, el directivo podrá interponer una acción de reclamación, es decir, exigir el cumplimiento de la obligación asumida por la empresa.

Es evidente que esta reclamación interesará al directivo cuando éste haya cumplido o se vea en disposición de cumplir la obligación por él asumida en el pacto. Es decir, en aquellos supuestos en los cuales no vaya a prestar servicios para una entidad que desarrolle una actividad concurrencial con la empresa o cuando vaya a desarrollar él mismo una actividad no concurrencial.

Sin embargo, frente a lo mencionado anteriormente, nos encontramos con que el directivo puede exigir la resolución del pacto. Para ello es necesario que se haya producido un incumplimiento grave del empresario, y no un simple retraso en el abono de la compensación.

Evidentemente, ésta será la opción perseguida por el directivo cuando le resulte más beneficioso resolver el pacto y, como consecuencia, poder iniciar una actividad concurrencial con la empresa.

2 En el supuesto de que el directivo incumpla su obligación de no realizar una actividad concurrencial con la empresa, ésta podrá dejar de abonar la compensación que reste, además de solicitar la resolución del pacto.

Por otro lado, la empresa podrá solicitar del directivo el cumplimiento de la obligación de no competencia. Aquí nos encontramos con una dificultad añadida, que es la exigencia del cumplimiento de las obligaciones personales. Así pues, cuando el directivo ha suscrito un contrato con un tercero, nos encontramos ante la disyuntiva de si la empresa puede impugnar o no dicho contrato. Sinceramente, creemos que esta solución es bastante complicada y difícilmente puede llevarse a cabo. Sin embargo, sí resultaría más fácil exigir el cese de la actividad concurrencial cuando ésta haya sido desarrollada directamente por el directivo, es decir, se realice por cuenta propia o mediante una sociedad interpuesta.
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