Analizando la Reforma Laboral

La nueva reforma laboral apuesta por medidas de flexibilidad que eviten la destrucción de empleo en momentos de crisis. Para Silvia Palacios, socia directora del Área Laboral en Selier Abogados, “lo que ha hecho realmente el legislador ha sido incorporar ciertos mecanismos o experiencias que se han ido implementando a lo largo de la pandemia con los ERTE vinculados al Covid19 y que han resultado positivas y constructivas”. Por otro lado, sigue, “también ha resuelto en términos normativos determinadas incidencias que resultaban de la ejecución de los ERTE Covid”. En opinión de Palacios, “nos ha permitido aclarar si se podía o no desafectar al trabajador durante la aplicación del ERTE en función de cómo evolucionara la actividad. Ahora la normativa afirma que no hay problema alguno y que las empresas simplemente deben comunicar previamente a la representación legal de los trabajadores (SEPE y Tesorería General de la Seguridad Social) estas afectaciones y desafectaciones”.

Palacios enumera las que, en su opinión, son las cinco novedades que trae consigo la reforma. La primera, el hecho de que el legislador “inste a todas las compañías a que, cuando inicien un Expediente de Regulación de Empleo, intenten adoptar medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos de trabajo”. Todo ello con el objetivo “de mantener la vinculación del empleado con la compañía y garantizar así su empleabilidad”. Por otro lado, también se agilizan los procedimientos de los ERTE. En los ERTE ETOP se acortan los plazos a la hora de constituir la comisión negociadora y el periodo de consultas y negociación, “esta vez pensando en las compañías de menos de 50 empleados”. La socia directora del Área Laboral también destaca la agilidad y la simplificación de los procesos: “La Ley ahora permite prorrogar los expedientes a una duración superior a la que estaban previstos originariamente. Antes, cuando el plazo previsto finalizaba, pero las condiciones o circunstancias que lo justificaban se dilataban en el tiempo, nos veíamos abocados a iniciar un nuevo procedimiento”.

Palacios incide, asimismo, en como, dentro de la regulación ordinaria y el concepto ordinario de expedientes de fuerza mayor, “se introducen los ERTE limitativos y los impeditivos, mecanismos que creados con carácter de urgencia en el contexto de la pandemia”. Por último, señala, “se incorpora una nueva modalidad de Expediente de Regulación de Empleo, el denominado mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo y que está previsto para crisis generales de país, como en una pandemia (RED cíclico) o para crisis sectoriales (mecanismo RED sectorial)”. La principal novedad, prosigue, es que estos mecanismos “deben ser autorizados o activados por el Gobierno a través del acuerdo del Consejo de Ministros; una vez aprobado por ese Consejo de Ministros es cuando las empresas pueden acogerse a él”.

Exoneraciones de las cotizaciones de la Seguridad Social

Con la nueva regulación, en caso de instar un ERTE se mantienen las exoneraciones de las cotizaciones de la Seguridad Social. La norma permite esas bonificaciones de las cuotas para las empresas que se acojan voluntariamente a dichas cotizaciones. El único requisito, matiza Palacios, “es que se mantenga el empleo de las personas afectadas por ese expediente durante los seis meses siguientes a la finalización de ese ERTE”. La norma ahora sí que cambia el cómputo de ese compromiso de empleo, mientras que antes, durante los ERTE de la pandemia, “se computaba el compromiso de empleo seis meses a partir de la reactivara la vuelta al trabajo, con la reincorporación del primer empleado”. Ahora, el periodo de compromiso arranca con el fin del periodo de vigencia del ERTE.

Las cuantías de las bonificaciones, a su vez, dependen de la tipología de expediente que se haya instado. “En los ETOP y sus prórrogas, siempre y cuando la empresa se comprometa a facilitar acciones formativas, esta tendrá derecho a la bonificación de un 20% de las cuotas de la Seguridad Social”, explica Palacios. En caso de ERTE por fuerza mayor, los limitativos e impeditivos las bonificaciones pueden alcanzar el 90% de las cuotas. “En el caso de los ERTE acogidos al mecanismo RED, si es cíclico tendrán derecho a una bonificación del 60% desde la fecha de la activación del mecanismo RED durante los cuatro primeros meses. Después, la bonificación desciende a un 30% y un 20%, progresivamente, en periodos cuatrimestrales consecutivos”, prosigue Palacios. Por último, si el mecanismo RED es sectorial, tendrán derecho a una bonificación del 40% siempre que se cumpla un doble requisito: el compromiso de empleo y las acciones formativas para las personas trabajadoras. “El legislador lo que busca es fomentar la formación de aquellas personas afectadas por un ERTE, en la misma línea que el último Real Decreto, que ya aprobaba las prórrogas de los ERTE y también vinculaba las bonificaciones a la mejora de las capacidades y empleabilidad de las personas”, insiste Palacios.

Ahora bien, ¿qué ocurre en caso de incumplir el mantenimiento del empleo? “Que la empresa tendrá que devolver la exoneración/bonificación de la que haya disfrutado con respecto únicamente a la persona trabajadora con quien haya incumplido la obligación, despidiéndola. Eso sí, con recargo de intereses de demora”, señala Palacios. En este sentido, apunta, la norma introduce nuevas sanciones y también modifica otras. “A mi juicio -señala la abogada-, la principal novedad es cómo cambia la aplicación de las sanciones por parte de la Inspección de Trabajo: hasta ahora, la aplicación era de carácter colectivo y, a partir de ahora, dependiendo del caso, va a poder ser de carácter individual, algo que también supondrá un incremento de las sanciones”. Con respecto a las infracciones, Palacios destaca que “durante el periodo que haya vigente un ERTE, si se inician procesos de contratación -que están prohibidos como recoge el Estatuto de los Trabajadores- se incurriría en una infracción de carácter grave, sancionable con multas de entre 1.000 y 3.000 euros”. En este caso, a su juicio, “no debemos poner el foco en el importe sancionatorio, sino en que, por cada contratación que se realice de forma prohibida, la empresa deberá pagar una amonestación de entre 1.000 y 10.000 euros”. En la misma línea, también podríamos hablar de la contratación temporal fraudulenta, cuyas sanciones también se aplican a título individual: por cada contrato temporal fraudulento que se detecte por parte de la Inspección de Trabajo, se puede penalizar con una sanción de entre 1.000 y 10.000 euros. “Este es un cambio sustancial que sobre todo va a obligar a las empresas a que sean muy rigurosas a la hora de cumplir con la normativa y de practicar las contrataciones correctamente”, puntualiza Palacios.

Negociación colectiva vs. sectorial

Tal como señala Pablo Jaquete, socio del Área Laboral en Selier Abogados, “lo que se había prometido en un primer momento era una derogación de la negociación colectiva y es lo que se ha hecho”. En su opinión, “es una derogación parcial modernizadora en la medida en que ataja algunos de los problemas que habían surgido”, que en la práctica se traduce, “en la modificación de la vigencia del convenio colectivo y la ponderación de la preponderancia del convenio de empresa sobre el convenio sectorial, aparte de una modificación que hay también al respecto de las contratas y subcontratas vinculadas a la negociación”. También se rectifica la vigencia de los convenios colectivos que recogía la normativa de 2012. “Entonces, la norma decía que los convenios no pueden estar vigentes eternamente y se les puso un periodo máximo de duración de un año, salvo algún pacto establecido por las partes. Tras ese periodo, si las partes no alcanzaban un acuerdo, los convenios perdían su vigencia y la reforma actual lo que hace es echar eso hacia atrás y establecer que, transcurrido un año desde la denuncia del convenio, el convenio lo que obliga a las partes es a realizar una mediación de un tercero. Esa mediación o arbitraje la tendrá que convocar una de las partes y la otra, acatarla. Si en esa mediación tampoco se llega a ningún acuerdo, el convenio seguirá vigente”, resume Jaquete.

La disposición entró en vigor el 30 de diciembre de 2021. ¿Qué pasará si los convenios fueron denunciados antes? Si estaban expresamente vigentes, es decir, en su vigencia inicial o en cualquier prórroga que lo mantenga vigente, y que no esté en ultraactividad, seguirán vigentes porque se les aplicará la nueva reforma. Otra cosa, matiza Jaquete, “es que conforme a la anterior legislación esos convenios ya hubieran caducado, por haber transcurrido un año y no haber pedido ningún tipo de negociación/mediación”.

Contratas y subcontratas, a debate

Jaquete también subraya como “lo primero que hay que decir es que la reforma es dura con las formas en las que se desarrollan las contratas y subcontratas”. La resolución del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020 ya cambiaba el criterio respecto a la posibilidad de hacer contratos temporales vinculados a la habilitación de una contrata, pero ahora, “la reforma lo prohíbe expresamente y establece otra serie de limitaciones a la contratación y subcontratación que vinculan los motivos con la precariedad laboral”. En este sentido se pronuncia también la decisión que toma al respecto del convenio de la aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas. Aquí, señala el socio del Área Laboral de Selier, había tres opciones: “que se aplicara el convenio de la empresa principal, aquella para la que se va a hacer el trabajo; el de la actividad preponderante de la empresa contratista, es decir, el de la empresa que va a hacer el trabajo; o el de la actividad desarrollada por la contrata”. La primera solución “es la que ya se adoptaba para las empresas de trabajo temporal y fue descartada por el Tribunal Supremo el 11 de noviembre de 2001, que la limitaba exclusivamente a este tipo de empresas, y la medida que se ha adoptado es la misma que adoptó el Tribunal Supremo el 22 de junio de 2020 sobre las empresas multiservicios, que son en las que más se presentaba este problema y que es aplicar el convenio de la actividad desarrollada en la contrata”. Otra limitación, apunta Jaquete, “es que el contratista o el subcontratista tengan un convenio propio, que entonces será el que se aplique preferentemente”. En estos convenios, cabe señalar, “la reforma ha introducido cambios en materia salarial”.

¿En qué quedan los convenios de empresa entonces? ¿Les afecta la nueva normativa?

Jaquete apunta que “les afecta, pero no tanto como se pudiera pensar inicialmente”. A priori, “parecía que pudieran perder esta prioridad aplicativa y lo que ha hecho la reforma es limitar la prioridad aplicativa a uno de los componentes de los convenios de empresa como son la cuantía del salario base y de los complementos de empresa, incluidos los que se vinculan a la situación y los resultados de empresa”. Esta limitación, en opinión de Jaquete, “es fundamental y tiene su justificación, y es que la doctrina de los tribunales y numerosas sentencias del Tribunal Supremo habían anulado muchos convenios de empresa en los que el convenio se limitaba a reducir los salarios respecto al convenio sectorial, sin establecer ninguna contraprestación o garantía a los trabajadores”. Estos convenios de empresa, prosigue, “fueron anulados y parece ser que fue lo que llamó la atención del legislador para excluir esa prioridad de los salarios pactados por el convenio de empresa al margen de los sectoriales”. El convenio de empresa, no obstante, matiza, “sigue siendo prioritario a la hora de compensar horas extra y de la retribución específica por los turnos, además de para establecer los horarios y la categoría profesional”. Ahora, resume, “las empresas lo que deberán hacer es adaptarse a esa nueva normativa en caso de que sus salarios estén por debajo de lo que recoge el convenio sectorial”.

El contrato fijo discontinuo, la estrella

Preguntado sobre qué pueden abarcar y qué no los nuevos contratos por circunstancias de la producción, Ricardo Fortún, socio del Área Laboral en Selier Abogados, tacha de “fundamental que las empresas tengan en cuenta que la norma ha cambiado, que no estamos en el mismo sistema que teníamos antes y que el concepto de contrato temporal ya no es igual”. Antes, señala, “lo vinculábamos todo a una situación muy concreta, a una obra o a un servicio y esto ya no es así; ya no podemos centrarnos ni justificar la contratación por la realización de un determinado contrato con un cliente, por una obra que hayamos firmado, etc.” Ahora, puntualiza, “la contratación temporal o por circunstancias de la producción se centra más en las situaciones de la actividad de la empresa”. En ese sentido, a su junio, la norma detalla dos, que en realidad son tres, circunstancias que lo justificarían: “una, que es el incremento de la actividad, sea por la razón que sea, sabiendo que es una situación ocasional que la norma exige que sea, además, imprevisible”. El problema, en su opinión, “es que no define lo que es ocasional, que debemos entender que es algo muy temporal, ni define lo que es imprevisible”. Hay asimismo una segunda situación donde también se pueden hacer contratos temporales que habla de situaciones que son ocasionales pero previsibles. “Tampoco define lo que es previsible, pero nos da una pista diciendo que, en este tipo de contratos en situaciones ocasionales previsibles, que han de ser de una duración muy limitada, la empresa tiene la obligación de informar a los representantes de sus trabajadores en los tres últimos meses del año anterior, algo que ya da una pista de la diferencia entre previsibilidad e imprevisibilidad”, puntualiza Fortún. Este tipo de contratos para situaciones ocasionales y previsibles, sin embargo, “van a ser una minoría, ya la norma dicta que solo se puede recurrir a ellos 90 de los 365 días que tiene el año”. Por último, la norma recoge un tercer supuesto que se une a la contratación fija discontinua, porque da luz verde a practicar contratos temporales “cuando se produzca una oscilación de la actividad que cree un desajuste y, sin que lo diga la norma de manera expresa, debemos tener muy claro que este tipo de contratos por circunstancias de la producción los vamos a poder hacer en situaciones que sean coyunturales, no que se alarguen en el tiempo”.

La nueva reforma hace un alto en el camino para hablar del contrato fijo discontinuo, el cual existe desde hace mucho, ha pasado por una época un poco convulsa en la norma y ahora, apunta Fortún, “lo que se pretende es incorporar al fijo discontinuo muchos de los contratos que antes tenían carácter temporal, con lo que su figura se agranda”. El contrato temporal, como hemos visto antes, puede usarse ante oscilaciones temporales de la actividad de la empresa, pero la norma insiste en que siempre que las situaciones no sean de carácter fijo discontinuo, porque lo que pretende la norma, destaca Fortún, “igual que la totalidad de la reforma, es potenciar los contratos indefinidos -y un fijo discontinuo, aunque a trocitos, es un contrato indefinido- y reducir lo máximo posible los temporales básicamente para que Europa nos pueda inyectar dinero”. Por eso también muchos contratos que eran por obra y servicio han acabado siendo fijos discontinuos, “porque la norma recoge que estos últimos pueden vincularse a una situación eventual o temporal y luego añade una segunda opción, que es para las situaciones donde se desarrollan trabajos que, sin ser eventuales ni de temporada, se desarrollan de manera intermitente”, prosigue el socio del Área Laboral de Selier. Esas dos situaciones son las que pueden dar lugar a un contrato fijo discontinuo y la norma añade además hasta en dos ocasiones, “que los contratos que se extienden dentro del marco de las contratas y subcontratas y, por ende, previsibles deben desembocar en un contrato fijo discontinuo”. En términos de antigüedad, lo único que recoge la nueva reforma laboral en torno a los contratos fijos discontinuos, es que, a partir de ahora la antigüedad de los trabajadores va a ser por todo el periodo trabajado. Esto, en opinión de Fortún, “significa que, aunque una persona, durante un año, haya trabajado tres meses aquí y dos meses allá, su antigüedad no es solo de cinco meses, sino de todo el año contratado”. Es algo que ya venían diciendo nuestros tribunales, “no es ninguna novedad, pero ahora sí que es algo que recoge expresamente la norma”, concluye Fortún.