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TRIBUNA
abril 2018

La externalización de servicios: la tendencia a su restricción

Álvaro Rodríguez de la Calle,
Director de Operaciones de Praeventis

 
Álvaro Rodríguez de la CalleLa utilización permanente por nuestras empresas de la figura jurídica de la subcontratación, conocida también como externalización de servicios u outsourcing, ha generado, junto a numerosas reivindicaciones por parte de algunos grupos sociales como las “kellys” o los trabajadores de seguridad del aeropuerto de Barcelona El Prat, una constante adaptación del régimen de dicha figura a las diferentes vicisitudes acaecidas en nuestro sistema económico en cada momento.
La última de las propuestas de ley presentadas al respecto tuvo lugar en septiembre de 2016 por el Grupo Parlamentario Socialista, a través de la cual, se pretende que el artículo 42 del ET no quede pasivo ante aquellas reivindicaciones y trata de igualar en derechos a los trabajadores de contrata y empresa principal.

Régimen jurídico de la subcontratación

El régimen jurídico de la subcontratas recogido en el artículo 42 del ET regula la responsabilidad del empresario principal por las obligaciones laborales y de Seguridad Social contraídas entre la empresa contratista y subcontratista, cuando se trata de contrataciones correspondientes a la propia actividad de aquella; así como los derechos que los trabajadores tienen sobre aquellos.

Las diferentes modificaciones acaecidas sobre aquel precepto han pretendido fomentar la seguridad jurídica de los trabajadores de contratas y subcontratas, pues bien aumentaban la responsabilidad del empresario principal, respecto a plazos y supuestos, o bien mejoraban los derechos de los trabajadores de las contratas en cuanto a derechos y deberes.

En el ámbito de la prevención de riesgos laborales también se ha afrontado la regulación de la técnica organizativa de la subcontratación.

Así pues, con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se impusieron deberes de vigilancia al empresario principal respecto de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas, en virtud del cual el artículo 42.3 de la LISOS, atribuye a la empresa principal responsabilidad solidaria por las infracciones de seguridad y salud cometidas por la empresa subcontratada en su centro de trabajo.

En la normativa sobre infracciones y sanciones en el orden social, el artículo 23.2 de la LISOS, dispone que los empresarios que contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a su propia actividad responderán solidariamente de las infracciones cometidas en el terreno de la Seguridad Social por los empresarios contratistas o subcontratistas durante todo el periodo de vigencia de la contrata.

En materia de infracciones en el ámbito de las relaciones laborales, prevención de riesgos laborales y empleo, la LISOS establece una serie de incumplimientos relacionados con las contratas y subcontratas. Entre otros: el artículo 8, infracción muy grave por cesión de trabajadores o los artículos 12.13 y 13.7, atinentes a los deberes de cooperación y coordinación del artículo 24 de la LPRL.

Perspectivas y nuevos horizontes en la externalización: la posición de los grupos parlamentarios

Como se ha adelantado, la contrata y subcontrata ha dejado de ser una opción de contratación y de organización empresarial para convertirse en un recurso estructural para todas las empresas, sean del sector que sean. Además se ha convertido en un tema mediático, no solo por la variedad de sectores que la emplean, sino también por las consecuencias económicas existentes y que afectan a la competitividad de las empresas.

Y esta habitualidad que rodea a contratas y subcontratas es la que provoca que hace unos meses se haya retomado en el Congreso de los Diputados la modificación del artículo 42 del ET.

Aun con la evolución protectora del legislador, una de las causas que han permitido desigualdades de tipo salarial se remonta al Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la cual modificó el artículo 84.2 del ET, instaurando la prioridad aplicativa del convenio de empresa, entre otras materias, el salario o el horario.
Con esta nueva regulación, los convenios de empresa, de contratas y subcontratas en este caso, tienen prioridad aplicativa en las materias anteriormente citadas, respecto de los convenios colectivos sectoriales. Y así surge el problema actual.

Recogiendo las reclamaciones y reivindicaciones de algunos colectivos ya citados, el Grupo Parlamentario Socialista redactó una Propuesta de Ley que trataba de consagrar legalmente la igualdad que debe imperar entre los trabajadores de la empresa principal y los de la contrata. Esta propuesta, pese al voto en contra del Grupo Parlamentario del Gobierno, y la abstención de su socio Ciudadanos, fue admitida a trámite.

Subcontratación y cesión ilegal de trabajadores

En la medida en que la externalización de servicios se asiente en que la empresa subcontratada aporte sus diferenciables medios personales y materiales, con la consiguiente asunción de la organización y dirección, nos encontraremos ante una subcontratación de obras y servicios plenamente adecuada a la norma. Sin embargo, cuando esa diferenciación sea inexistente, la contrata se desnaturaliza y se convierte en una mera cesión de mano de obra, recogida en el artículo 43 ET y proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

En la realidad, no se presentan de forma clara los distintos elementos que conforman el contenido de la norma, por lo que habrá que estar en cada caso a la presencia e intensidad de los mismos. Sí que se puede afirmar que el elemento definitorio de una cesión ilegal de mano de obra es la dependencia; es decir, quién asume realmente las facultades directivas y organizativas propias del empresario.
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